O ocaso da filosofia do direito no século XIX

1. O jusnaturalismo silencioso

O jusnaturalismo, como bandeira revolucionária, é sedutor. Ele grita os seus direitos, exige a mudança, tenta impor ao mundo o seu próprio ritmo. Ele fala pela boca dos utópicos, dos poetas, dos que inspiram o movimento. O direito que ele pede é o direito que não ainda existe.

Enquanto os direitos naturais dos iluministas tentavam se impor em uma sociedade aristocrática, essas concepções apareciam como um sopro de renovação.  Com Locke, o jusnaturalismo se encontrou com os direitos do homem à liberdade e à propriedade. Com Rousseau, o contratualismo se encontrou com um radical direito de igualdade que conduziu à perspectiva democrática de um governo cuja legitimidade se dá a partir da representatividade popular. As revoluções burguesas foram justificadas com base nessa mistura de liberalismo e democracia, que combina vontade popular e garantia dos direitos individuais.

Porém, uma vez que as revoluções chegaram à vitória, o discurso jusnaturalista abandona o seu tom contestatório e passa a ser conservador. Ontem, a justiça estava nos ventos da mudança, justificada pela crença inabalável nos valores que inspiravam a destruição da velha ordem. Porém, vencida a batalha, era preciso organizar a nova sociedade. Em nome da justiça, os velhos valores foram combatidos. Em nome da mesma justiça, agora é preciso manter a segurança.

A segurança não se conquista com gritos apaixonados, e sim com a sobriedade de instituições conscientes da sua própria força. A virtude transformadora da coragem é substituída pelas virtudes conservadoras da temperança, da prudência, do comedimento. O jusnaturalismo continuou ali, mas convertido na mitologia que sustenta a legitimidade da nova ordem de poder. Esse jusnaturalismo não fazia mais alarde dos direitos naturais, porque o sucesso da revolução os converteu em direitos positivos.

A primeira coisa que toda revolução vitoriosa faz é estabelecer novas leis, revogando o velho direito e impondo uma nova ordem jurídica. Uma vez consolidado o novo ordenamento, é com base neles que todos os juristas exercem a sua atividade. Portanto, a positivação dos direitos humanos, na forma de declarações autônomas ou de sua introdução no texto constitucional, dispensava a todos da necessidade de fazer referências ao direito natural.

Essa dinâmica fez com que a revolução francesa representasse um momento crucial para o jusnaturalismo moderno. Por um lado, significou um importantíssimo triunfo dos ideais iluministas, inclusive do jusracionalismo que a ele estava ligado. Todavia, as condições criadas por essa revolução determinaram um rápido silenciamento dos discursos jusracionalistas.

Os séculos XVII e XVIII foram o ápice do jusracionalismo, ou seja, das correntes jurídicas que entendiam ser possível descobrir regras jurídicas racionalmente necessárias e, nessa medida, universalmente válidas. Antes dessa época, o direito natural era entendido como um conjunto de princípios genéricos, ligados à ideia de justiça, que serviam como padrão para aferir a legitimidade do direito positivo (Ross 2000). Era assim, por exemplo, em São Tomás, que afirmava que o direito natural resumia-se basicamente no princípio faz o bem e evita o mal, sem decompô-lo em um sistema de regras específicas e hierarquicamente estruturadas, tal como vieram a fazer vários dos jusnaturalistas da Idade Moderna (Ross 2000).

Ademais, como ensina o historiador francês Michel Villey, tanto na Antigüidade clássica como na Idade Média, o próprio termo direito não se referia a um conjunto de regras. Nessa época, a palavra empregada para designar o direito era derivada do adjetivo latino jus, sendo que o direito não era tratado como uma coisa (ou conjunto de coisas), mas como um predicado a ser atribuído. Assim, o termo “direito” não era utilizado como um substantivo que designava um objeto determinado, mas como um adjetivo que indicava aquilo que é justo, sendo que esse modo de emprego, derivado da cultura greco-romana, permaneceu na cultura européia até a época do jusracionalismo iluminista, quando se consolidou o uso substantivo da palavra. (Villey 1969:23)

Esse fato mostra-se bastante claramente em um dos conceitos de direito mais repetidos da história: a do jurisconsulto romano Celso, que definia o direito como a arte do bom e do equitativo. Quase toda vez que essa frase é dita nos dias de hoje, antiga concepção de direito é repetida, mas não compreendida. O direito não era entendido como o conjunto de regras boas e equitativas, mas como uma qualidade das decisões e condutas que são boas e equitativas. A concepção do direito como conjunto de regras é bastante recente, mas introduziu-se de tal modo em nosso senso comum que é difícil perceber que é possível pensar de modo diverso. Certas regras são jurídicas porque são justas. Certas decisões são jurídicas porque são boas. Certas condutas são jurídicas porque são equitativas. (Villey 1969:23)

Um dos motivos dessa mudança foi que, na modernidade, construiu-se a noção de que cada sujeito individualmente poderia estudar o mundo utilizando-se de sua própria razão e descobrir, a partir da observação acurada e da análise cuidadosa, as regras que o regiam. Era isso o que fizeram os físicos, como Newton, reduzindo a complexa natureza a reflexos da aplicação de um punhado de regras muito gerais. Era isso o que tentaram fazer os juristas, que utilizavam a razão para extrair da natureza das coisas os princípios fundamentais que eram válidos porque racionais. Dessa maneira, “o direito natural tornou-se não só uma mera coleção de algumas ideias importantes ou dogmas, mas um sistema jurídico detalhado semelhante àquele do direito positivo”(Ross 2000).

Porém, embora cada jurista considerasse que as regras que “descobria” eram universalmente válidas, cada um deles construía um sistema diferente, fundado em seus próprios preconceitos. Afirmando descobrir regras universais a partir de critérios de evidência, terminavam por afirmar como válidas (porque lhe pareciam evidentes) as regras fundamentais de sua cultura e/ou ideologia. Como afirmou Michel Villey, por mais que soe absurdo aos ouvidos contemporâneos (acostumados com o relativismo de valores que se implantou desde o momento em que se tentou levar às últimas consequências o direito de liberdade), houve um tempo em que as mentes mais brilhantes acreditavam que a racionalidade humana, fundada em raciocínios pensados conforme as regras da lógica, poderia nos mostrar quais eram os valores naturalmente corretos, porque racionalmente necessários. (Villey 1969:23)

Torna-se, então, evidente o importante papel desempenhado pelo jusracionalismo na derrubada do antigo regime, pois muitos dos grandes jusracionalistas do séc. XVIII, especialmente John Locke, defendiam a naturalidade dos direitos vinculados ao ideário liberal. Tão forte era essa ligação com a ideia de direitos naturais que, na célebre Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, os revolucionários franceses resolveram “declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem”, entre os quais a liberdade, a igualdade e a propriedade.

Os iluministas julgavam ser possível descobrir, mediante procedimentos racionais, quais eram as regras que compunham o direito natural. Acreditavam eles ser possível desenvolver um direito absolutamente racional e que, nessa medida, deveria ser a forma mais adequada de organização para qualquer sociedade humana. O direito assim desenvolvido não deveria tomar como base os costumes e as tradições de um povo, que são assistemáticas e contêm uma série de preconceitos, sendo imperioso que ele fosse elaborado racionalmente e organizado de maneira sistemática.

Com vistas a desenvolver um direito com essas características, iniciou-se um movimento para a elaboração de conjunto de normas que possibilitassem uma organização racional das condutas humanas, normas essas que deveriam ser reunidas em um mesmo livro e expostas de forma sistemática. Criaram-se, então, os códigos modernos: livros que continham todas as normas sobre um determinado assunto, organizadas metodicamente. Essas obras deveriam trazer regras claras e objetivas, de modo que qualquer cidadão pudesse, lendo-os, conhecer seus direitos e deveres. O fruto mais conhecido desse esforço foi o Código Civil francês de 1804, normalmente chamado de Código de Napoleão.

Alguns dos autores dos códigos chegaram a crer que suas obras consolidavam, de maneira sistemática e objetiva, as regras do direito natural. Aparentemente, tratava-se de uma vitória do direito natural racionalista contra o direito anterior, que tinha base nos costumes e que era considerado irracional e desorganizado.

Chegou-se mesmo a crer que o Código de Napoleão poderia ser aplicado às nações, independentemente das peculiaridades de cada cultura, pois ele incorporava a forma racional de organizar a sociedade. O iluminismo pensava em termos de progresso, e a codificação era percebida como uma forma de modernizar as sociedades, aperfeiçoando as relações sociais na medida em que elas eram submetidas a uma ordem racional. Essa noção ultrapassou as fronteiras e juristas de várias nacionalidades defenderam que seus países deveriam adotar um código civil nos moldes do francês.

Porém, a vitória do jusnaturalismo foi o gérmen de sua decadência. Embora os autores dos códigos fossem jusnaturalistas, o direito codificado logo perdeu sua ligação direta com o direito natural, dado que o discurso jurídico foi reduzido gradualmente a sua faceta dogmática. Como observou Boaventura de Sousa Santos, as categorias que possibilitam um questionamento do direito instituído pela burguesia logo são deixadas de lado, pois a existência de um “fundamento do direito, acima das leis, não mais lhes interessa, eis que elas são elaboradas tendo em vista os seus interesses. (Coelho 1993:340)

No século XIX, as revoluções triunfantes não precisavam de uma fundamentação filosófica, pois a hegemonia dos seus universos simbólicos era tamanha que dispensava um discurso justificador. Os códigos, as máquinas a vapor, as linhas de trem e as construções de ferro esses eram símbolos de uma nova era e signos de uma modernização que gerou um progresso material sem precedentes. A força da ciência, da economia industrial e dos códigos era tão grande que um questionamento filosófico da sua validade soava arcaico, quando não completamente fora de lugar.

Não era preciso justificar esses institutos, mas aperfeiçoá-los e ampliar a sua influência tanto quanto possível, pois eles eram os signos da modernidade e do progresso. Não precisávamos de filósofos para refletir sobre eles, mas de técnicos capazes de implementar essas inovadoras tecnologias.

Trata-se de uma época na qual não se exigia dos juristas uma justificação filosófica dos ordenamentos jurídicos, especialmente da função legislativa dos governos. Os governos já haviam se tornado legisladores, já haviam conquistado o poder de subverter as tradições medievais e impor os valores modernos de liberdade de contratar, de respeito à propriedade privada e de segurança jurídica. Nesse contexto, eles poderiam centrar seus esforços apenas na descrição dos ordenamentos jurídicos. Nesse contexto, Savigny chegou a afirmar que a filosofia não é necessária ao jurista, mesmo como simples elemento prévio (Larenz 1993:10). Na mesma época, o inglês John Austin começa seu livro The Province of Jurisprudence Determined, de 1832, com uma frase célebre:

The matter of jurisprudence is positive law: law, simply and strictly so called: or law set by political superiors to political inferiors. (Austin 2001)

Um pouco adiante, ele chega a afirmar duramente que:

Now, to say that human laws which conflict with the Divine law are not binding, that is to say, are not laws, is to talk stark nonsense.  (Austin 2001)

Inobstante, Austin admite explicitamente que a lei natural existe, que ela é imposta por Deus e que, inclusive, é possível avaliar se a lei positiva viola os mandamentos divinos. A única coisa que ele nega é que a violação da lei natural é motivo autônomo para afastar a validade do direito positivo, visto que

The most pernicious laws, and therefore those which are most opposed to the will of God, have been and are continually enforced as laws by judicial tribunals. (Austin 2001)

Portanto, tanto em Austin como em vários de seus contemporâneos, a questão não é rejeitar a tese de que existem direitos naturais nem que eles são importantes. Enquanto Kant entendia que a jurisprudentia englobava o conhecimento de todas as leis, naturais e positivas (Kant 1897), Austin defendia que a jurisprudence (jurisprudentia) teria por objeto somente o direito positivo, enquanto outras abordagens poderiam enfocar o estudo da moralidade ou do direito natural. Tratava-se, pois, de uma distinção de campos de estudo e não de uma rejeição do direito natural.

Se o Código de Napoleão marca o início da decadência do jusnaturalismo, isso não acontece porque os seus autores (Bobbio 2006:73). Diferentemente da geração francesa anterior, que havia estudado o direito romano e os costumes e que havia vivido a revolução, os juristas formados no início do século XIX estudaram apenas as normas codificadas, e essa redução do direito à lei era sentida como tão natural que dispensava justificação.

É somente depois dos processos de conversão do direito em legislação, especialmente do processo de codificação, que os juristas práticos começaram a encarar sua função como a de interpretar leis. Thomas Hobbes já afirmava que a prática do Direito Civil era necessariamente interpretativa, mas o que se interpretava não era apenas um conjunto de leis, mas um conjunto de textos que tratavam dos direitos que as pessoas têm entre si.

A Revolução Francesa representou o apogeu do direito natural iluminista, mas também marcou o início de um processo em que o discurso jusnaturalista perdeu espaço, não por ser errado, mas por ser desnecessário. Nesse processo, o culto à lei e a utopia da codificação deixou de ser uma inovação a ser justificada pelos filósofos, e passou a ser um dogma a ser conservado pelos juristas.

Somente trazemos à tona os mitos fundantes nos momentos de crise, em que a própria ordem é questionada. Nas épocas de normalidade institucional, os mitos permanecem em silêncio. Não porque eles estejam mudos, mas apenas porque a sua voz não precisa ser invocada para a resolução dos problemas enfrentados pelos juristas, esses homens cujo aguçado senso prático não se deixa perder em debates desnecessários. Essas épocas de calmaria costumam ser as eras de ouro da dogmática, pois o debate jurídico se distancia das questões filosóficas de base e se concentra nos problemas relativos à aplicação efetiva das normas positivas.

O jusnaturalismo contratualista não se perdeu nesse novo contexto: ele continuou sendo o discurso oficial de justificação dos estados burugeses. Porém, ele adquiriu uma feição silenciosa: os discursos dogmáticos do dia-a-dia somente fazem referência ao direito positivo. Isso não quer dizer que as crenças jusnaturalistas foram abandonadas: é justamente o fato de que todos reconhecem os mitos contratualistas que eles podem permanecer no pano de fundo do senso comum.

Esse novo tipo de discurso, concentrado na interpretação legislativa, influenciou fortemente a produção dos teóricos, mas não conseguiu afastar do senso comum o naturalismo silencioso que até hoje domina o senso comum teórico dos juristas [categoria formulada por Luis Alberto Warat (1994) para definir os hábitos silenciosos de pensamento que estão na base do discurso dogmático dos juristas]. Se a história oficial do direito tende a falar da hegemonia do positivismo, é porque ela chama de positivistas todos aqueles que valorizam o direito positivo.

O que ocorreu ao longo do século XIX não foi propriamente uma anulação do naturalismo, e sim uma divisão dos discursos. O discurso dogmático de aplicação tornou-se “positivista”, mas continuou assentado em um discurso jusnaturalista de fundamentação. Essa ligação foi ficando tênue porque os juristas formados pelo estudo do direito codificado deixaram de tematizar a própria validade das leis, que foi simplesmente naturalizada. O discurso filosófico deu lugar a um discurso religioso, a uma sacralização acrítica do direito positivo que passou a ser chamada de “constitucionalismo”: a crença de que o direito natural do povo, uma vez exercido, gerava um direito positivo cuja validade não podia ser contestada.

Logo, todos os discursos jurídicos se pareceriam com a defesa kantiana da soberania do governo prussiano: a submissão do povo ao governo instituído é um imperativo da razão prática, e toda contestação deve ser entendida como ilegítima.

The will of the people is naturally un-unified, and consequently it is lawless; and its unconditional subjection under a sovereign Will, uniting all particular wills by one law, is a fact which can only originate in the institution of a supreme power, and thus is public Right founded. Hence to allow a Right of resistance to this sovereignty, and to limit its supreme power, is a contradiction; for in that case it would not be the supreme legal power, if it might be resisted, nor could it primarily determine what shall be publicly right or not. This principle is involved a priori in the idea of a political Constitution generally as a conception of the practical Reason. (Kant 1897) Tradução livre[Tradução livre]    A vontade popular é naturalmente desunificada e consequentemente ela é sem lei; sua subjeção incondicional a uma vontade soberana, unindo todas as vontades particulares, é um fato que somente pode gerar a instituição de um poder supremo, e assim é fundado o direito público. Portanto, é uma contradição assegurar um direito de resistência face a essa soberania, bem como limitar o seu poder supremo.  porque caso ele não fosse o poder supremo, caso ele pudesse ser contestado, ele não poderia determinar o que é corretou ou não. Esse princípio [de respeito à soberania instituída] está envolvido a priori na ideia de uma constituição política, na qualidade um conceito da razão prática.

A modernidade não produziu discurso positivista de legitimação, pois a dogmática positivista é marcada justamente por ela ter resolvido religiosamente a questão da validade, alçando-a à condição de dogma. Os discursos de fundamentação mantiveram seu caráter naturalista, ainda que disfarçado, o que deu margem a uma espécie de positivismo naturalista.

No direito constitucional, por exemplo, a teoria hegemônica afirma que a Constituição de 1988 vale em função de um poder constituinte originário cuja titularidade é do povo. O próprio texto constitucional afirma que todo poder emana do povo, sendo esta uma releitura democrática do debate jusnaturalista acerca da soberania, que chamava de soberano o titular do direito natural de impor suas decisões ao corpo social.

Essa concepção não perde o seu caráter naturalista apenas porque não mais se fala em direito natural: continuamos encarando como natural que cada povo ser tenha o direito de estabelecer seu próprio direito. Apenas a nossa falta de reflexividade permite que nos vejamos como defensores do direito positivo quando defendemos a autonomia natural dos povos e a existência de direitos humanos que se impõem a todas as pessoas.

2. A redução do direito à lei

O primeiro grande marco do modo contemporâneo de elaborar normas jurídicas foi o Código Civil francês de 1804, que representa um marco no processo de mudança do papel da legislação dentro das ordens jurídicas. Ao longo do século XIX, houve um aumento no número de leis e nos conteúdos por elas abarcados, uma mudança no estilo legislativo (mais exaustivo e preciso) e correspondentes modificações nas estratégias de ensino jurídico.

Quando a Revolução de 1889 irrompeu na França, as leis ainda não haviam sido sistematizadas na forma de códigos, de forma que o direito se encontrava em grande medida esparso em costumes locais, leis particulares e uma cultura romanística compartilhada. Mesmo que os regimes absolutistas tenham ampliado a relevância da legislação, dentro de cada Estado ainda prevalecia a pluralidade de fontes que marcou o direito medieval. A organização absolutista do Estado implicava um projeto de hegemonia das leis (vistas como superiores às outras fontes do direito positivo), mas não de monopólio do direito legislado (Hespanha 1993).

Essa situação começou a mudar com o despotismo esclarecido, por meio do qual algumas monarquias ingressaram no processo de modernização pregado pelo iluminismo. Exemplo paradigmático desse período foi uma lei portuguesa promulgada em 1769: a Lei da Boa Razão, que alterou o sistema de fontes do direito português à luz do despotismo esclarecido, impondo a todos os juízes a observação estrita das leis editadas pela coroa (Gilissen 1995). Naquele momento, ainda eram vigentes as Ordenações Filipinas, de 1603, cujo livro III, título LXIV, determinava minuciosamente a hierarquia das fontes de direito, estabelecendo que os casos que não fossem pela própria ordenação deveriam ser julgados com base nas leis, na jurisprudência das cortes ou no direito consuetudinário local. Na hipótese de essas três fontes serem omissas, o caso deveria ser julgado com base no direito romano ou, se a questão envolvesse pecado, de acordo com o direito canônico. Porém, se o Corpus iuris civilis não determinasse uma solução precisa para o caso, deveria ele ser julgado com base nas glosas de Acúrsio e de Bártolo. Por fim, se os juízes não encontrassem em nenhuma dessas fontes subsídios adequados para o julgamento, a questão deveria ser remetida ao próprio rei, para que ele a decidisse.

A Lei da Boa Razão veio modificar esse sistema de fontes, mediante o fortalecimento da autoridade da lei, a exclusão do direito canônico, a contenção do direito consuetudinário e, principalmente, a limitação ao uso do direito romano, cuja aplicação pelos juízes chegava a funcionar como um limite à própria autoridade real. Tanto era assim que o historiador português António Hespanha afirma que “em relação à doutrina, a lei não era apenas um fenômeno minoritário, era também um fenômeno subordinado”(Hespanha 1993:13).

A Lei da Boa Razão assim foi batizada porque ela se justifica pelo fato de que, embora as Ordenações Filipinas mandassem obedecer ao direito romano apenas na medida em que ele era fundado na boa razão, muitos juízes tomaram essa permissão por pretexto para aplicar quaisquer normas romanas, sem fazer diferença entre as que eram baseadas na boa razão e as que “têm visível incompatibilidade com a boa razão, ou não tem razão alguma, que possa sustentá-las, ou têm por únicas razões, não só os interesses dos diferentes partidos, que nas revoluções da República, e do Império Romano, governaram o espírito dos seus Prudentes, e Consultos, segundo as diversas facções, seitas, que seguiram”(Almeida 1985:728).

Em vez de insistir na tendência medieval de sacralização do direito romano, os iluministas do final do século XVIII acentuavam a incompatibilidade da Europa moderna com os costumes particulares dos romanos, “que nada podem ter de comuns com os das Nações, que presentemente habitam a Europa, como superstições próprias de Gentilidade dos mesmos Romanos, e inteiramente alheias da Cristandade dos séculos, que depois deles se seguiram”(Almeida 1985:728). Merece especial atenção o fato de que foram vedadas as referências às glosas de Bártolo e Acúrsio, sob o argumento de que esses autores “foram destituídos; não só de instrução da História Romana, sem a qual não podiam bem entender os textos que fizeram os assuntos dos seus vastos escritos, e não só do conhecimento da Filologia, e da boa latinidade, em que foram concebidos os referidos textos; mas também das fundamentais regras do Direito Natural, e Divino, que deviam reger o espírito das Leis, sobre que escreveram”(Almeida 1985:729).

A Lei da Boa Razão representa um momento em que os Estados tentavam estabelecer a lei como a fonte de maior hierarquia e a referência jurídica primária para o exercício da jurisdição. Porém, a vitória das revoluções burguesas trouxe uma radicalização desse projeto, dentro do espírito de reductio ad unum da modernidade, desencadeando o que o historiador português António Hespanha (1993) chama de projeto de redução do pluralismo: a tentativa de reduzir o todo o direito social ao direito do Estado e todo o direito estatal à lei. Já não bastava garantir a soberania do Estado e a preponderância da lei, mas era preciso conquistar o monopólio da legislação estatal sobre o direito.

Para além do direito estatal, eram apenas admissíveis discretas referências ao direito natural, mas não aos direitos canônico e romanístico, pois estes configuravam heranças feudais incompatíveis com o iluminismo. Mesmo que ainda se admitisse a aplicação do direito consuetudinário, a multiplicação das leis reduziu os costumes a uma fonte supletiva de pouca importância prática. Assim, o projeto não se resumia a unificar o direito sob a bandeira do Estado, mas envolvia a criação de um novo direito, adequado ao projeto de organização social vinculado ao projeto político do iluminismo, que já se manifestava no despotismo esclarecido, mas cuja maior expressão foi o Estado de Direito fundado em princípios liberais.

Com a ascensão da burguesia ao poder e ganhou espaço a garantia da segurança jurídica almejada pelos ideais liberais, especialmente ligados à garantia de que os contratos devem ser cumpridos e de que a intervenção estatal nos negócios privados deveria limitar-se ao estabelecimento das regras gerais claras e homogêneas. Essa valorização da segurança foi uma das tônicas das abordagens jurídicas dos séculos XIX e XX, sendo comuns afirmações como as do jurista português Domingues de Andrade:

A vida e o espírito postulam um direito recto, quer dizer, justo e oportuno: um direito que harmonize a pura justiça que valore e julga a realidade existente, aspirando a estruturá-la segundo um modelo ideal, com o efectivo e relativo condicionalismo dessa mesma realidade, — um direito, no fim de contas, que estabeleça a justiça do possível ou a possível justiça. Mas por outro lado a vida pede também, e antes de tudo, segurança, e portanto um direito certo, ainda que seja menos recto. A certeza do direito, sem a qual não pode haver uma regular previsibilidade das decisões dos tribunais, é na verdade condição evidente e indispensável para que cada um possa ajuizar das consequências de seus atos, saber quais os bens que a ordem jurídica lhe garante, traçar e executar os seus planos de futuro. (Domingues de Andrade 1987)

Dentro desse espírito de unificação e de racionalização, houve um movimento de sistematização do direito na forma de códigos. O processo de codificação era uma demanda originada do jusracionalismo iluminista, que defendia a elaboração de um direito positivo organizado e completo, que cristalizasse na forma de lei o direito natural (Olivecrona 1971:10). Essa foi a inspiração dos primeiros códigos, feitos ainda durante os regimes de despotismo esclarecido. Na Prússia, por exemplo, após uma gestação de algumas décadas, entrou em vigor em 1794 o Allgemeines Landrecth (direito territorial geral), um código construído a partir do modelo jusnaturalista de Puffendorf e Wolff e que englobava tanto o direito público como o privado e que representava a “versão prussiana do absolutismo esclarecido tardio”(Wieacker 1993:376) e, unindo o racionalismo naturalista ao centralismo absolutista, ela pretendeu reduzir toda atividade jurídica à aplicação direta e literal da lei. A supressão do papel da doutrina e da jurisprudência chegou a tal ponto que, em 1798, editou-se um decreto proibindo “a interpretação através de precedentes, de comentários ou de especiosidades eruditas” e determinou que quaisquer dúvidas deveriam ser submetidas a uma “comissão legislativa” para que ela as resolvesse por meio de uma interpretação autêntica (Wieacker 1993:377).

Uma concepção jurídica igualmente naturalista, embora inspirada pelos princípios liberais da revolução francesa, foi a inspiração dos primeiros projetos franceses de codificação, elaborados por Cambacères antes da subida de Napoleão ao poder (Bobbio 1995:67). Porém, com a subida de Napoleão, o jusnaturalismo revolucionário foi preterido em favor de uma mentalidade pragmática, distanciada da perspectiva abstrata e universal do racionalismo do século XVIII e ligada à idéia de que “as leis devem ser adaptadas ao caráter, aos hábitos, à situação do povo para o qual elas são feitas”, pois “as leis são feitas pelos homens e não os homens pelas leis”. Essas afirmações, atribuídas por Bonnecase (1933) a Portalis (que foi o principal redator do Code Napoléon) indicam que fonte de inspiração filosófica dos próprios elaboradores do Código não foi um jusracionalismo que pretendia consolidar o direito natural na forma de direito positivo. Ademais, parte do código era baseada nas conclusões práticas da cultura jurídica francesa anterior à revolução, pois, como afirma Norberto Bobbio, a principal influência do código foi o Tratado de direito civil de Pothier, o maior jurista francês do século XVIII, que descreveu justamente o direito civil do Antigo Regime.(Bobbio 1995:72)

Os codificadores eram jusnaturalistas e a codificação francesa não apenas inaugurou a forma moderna de se construir o direito (ligada ao monopólio estatal do poder político), mas também fixou uma série de conteúdos normativos adequados ao ideário liberal que estava na base da organização dos Estados de Direito. Com a ascensão da burguesia, consolidada por volta de 1800, o liberalismo passou a compor o núcleo dos valores que orientavam a organização dos Estados ocidentais, que pregavam valores de igualdade e liberdade e defendiam noções como a de que era preciso um governo de leis e não de homens e de que o poder do estado era limitado pelos direitos naturais dos indivíduos.

Com a publicação do Código Civil dos Franceses (Code Civil des Français) em 1804, e a codificação de outras partes do direito francês durante a década que se seguiram, criou-se uma outra realidade jurídica, mais adequada ao contexto econômico e social da época, bem como ao racionalismo dominante no contexto filosófico. O direito, que antes deveria ser buscado nos costumes de cada região ou no direito romano, foi unificado em cada país por meio de uma legislação organizada em códigos que deveriam regular exaustivamente as relações sociais. Assim, o movimento de codificação significou uma espécie de concretização dos ideais jusnaturalistas de sistematização, mas também marcou o início da derrocada do naturalismo jurídico, pois foi estimulada a mentalidade de que segundo a qual “os códigos nada deixam ao arbítrio do intérprete; este não tem por missão fazer o direito, que já está feito. Não há mais incertezas; o direito está escrito em textos autênticos” (Laurent, citado por Bevilaqua 1972).

3. A hermenêutica imperativista

Como afirma Foucault, cada sistema de poder engendra um sistema de saber. Mas isso não significa que devamos descrever as mudanças na compreensão do direito como um mero resultado superestrutural das mudanças ocorridas na própria estrutura da organização social. A ordem do discurso, ou seja, a organização dos saberes, é parte integrante da ordem de poder, que não existe sem o discurso que organiza a sua compreensão e aplicação (Foucault 1996).

A nova ordem jurídica (o direito estatal, legalizado, codificado) nasce juntamente com um novo discurso, pautado por regras diversas das que organizavam o discurso jurídico do antigo regime. Modificaram-se as regras de interdição de conteúdos, pois já não mais se podia fazer referência a certas fontes normativas antes comuns. Modificaram-se as regras de abertura, pois a codificação deveria tornar o conhecimento do direito acessível aos cidadãos comuns. Novos mitos foram introduzidos na base da compreensão do direito, especialmente com a consolidação uma concepção democrática da legitimidade do poder político, baseada especialmente no contratualismo de Rousseau, segundo a qual uma lei é legítima na medida em que é criada por um legislador cuja autoridade deriva da representação popular. Dessa forma, passou-se a entender que a lei era uma expressão direta da vontade do legislador e, nessa medida, uma expressão indireta da vontade popular, o que fez com que a figura do legislador assumisse a posição de maior destaque nas teorias políticas e jurídicas.

Nesse novo contexto, a atividade dos juristas não era mais apresentada como uma prudência, mas como uma mera técnica, que sequer aspirava ao estatuto de ciência. Não se tratava da mais da *arte do justo e do equitativo, tampouco se tratava de produzir ciência acerca do campo do direito, pois não se buscava a produção de uma teoria. De acordo do discurso jurídico que se desenvolveu na França, após a publicação dos códigos, a atividade do julgador deveria limitar-se a interpretar as regras jurídicas (buscando seu sentido original), qualificar os fatos relevantes (avaliando o enquadramento das situações fáticas aos conceitos normativos, mediante um processo de subsunção) e, caso verificasse a ocorrência do enquadramento dos fatos nas normas, efetuar a aplicação do direito, especificando as consequências cabíveis.

A ideia que orienta essa concepção é a de que a competência para criar normas deve caber ao Poder Legislativo e, eventualmente, ao Poder Executivo, pois a autoridade para estabelecer regras de conduta é derivada da delegação popular, mediante o voto. Como o Poder Judiciário não é escolhido pelo voto, a ele não pode ser estendido de forma alguma o poder de criar o direito, sendo-lhe reservado apenas a competência de dizer o direito, ou seja, de solucionar os conflitos sociais mediante a aplicação das normas jurídicas elaboradas pelos legisladores democraticamente instituídos. Ao juiz, portanto, não caberia a criação do direito (que se esgota na legislação) nem a definição e implementação de políticas públicas (atividade exclusiva do poder Executivo), mas somente a aplicação das normas positivas. Portanto, o seu labor não seria criativo, pois não é o juiz que determinava o significado da norma (ele apenas o identifica) nem as conseqüências da sua aplicação (ele apenas as esclarece).

O jurista encarregado de realizar essa atividade não era um cientista nem um filósofo, pois o seu saber era eminentemente prático: exigia-se dele o domínio de uma técnica, e não o conhecimento de uma teoria. Em tal contexto, os campos da reflexão teórica e filosófica ficaram ligados às concepções jusnaturalistas que não tinham mais um espaço efetivo no discurso dos juristas, pois a única referência normativa possível era o próprio direito positivo. Esse primeiro positivismo, então, era marcadamente tecnicista e legalista, pois era justamente o discurso que mediava a aplicação da lei aos fatos pelos operadores do direito.

Dentro dessa nova ordem do discurso, constituiu-se uma nova hermenêutica, que prefiro chamar de imperativista, dado que ela percebia a lei como um comando imperativo dado pelo legislador aos cidadãos. Assim, por mais que a valorização dos textos legais conferisse a essa hermenêutica um caráter predominantemente literalista, sua vinculação à literalidade da lei não se dava por uma sacralização da autoridade do texto (como ocorria entre os glosadores e teólogos), mas por um respeito quase místico da autoridade do legislador, que se expressava por meio do texto. Nesse sentido, Henri Capitant, jurista da época, afirmava que a lei era obra consciente e refletida do homem, sendo resultado das deliberações dos legisladores e, portanto, apresentando-se como expressão do pensamento comum daqueles que a editaram. Dessa forma, “para determinar qual é o sentido da regra contida na fórmula legal, é preciso descobrir o que quiseram dizer os seus autores”(Capitant 1927:95).

A interpretação não poderia ser coisa diversa da reconstrução do pensamento legislativo contido na lei, no que a hermenêutica jurídica da época se aproximava dos cânones hermenêuticos das outras disciplinas, especialmente das concepções de Schleiermacher, que sustentava a preponderância hermenêutica do autor e de sua intenção. Assim, buscar na interpretação um outro objetivo significaria substituir o sentido correto da lei por um sentido subjetivo do intérprete, pelos seus próprios interesses e valores, o que seria absurdo.

Além disso, como sustentava Baudry-Lacantinerie, a função do direito era regular os fatos e não adaptar-se a eles. Portanto, dar a uma norma interpretação diversa da que desejavam originalmente seus autores, com o objetivo de adaptá-las às exigências do momento presente, implicaria infidelidade à própria lei: seriam os fatos que estabeleceriam a lei e não a lei que regeria os fatos (citado por Soler 1962). Assim, na medida em que a intenção do legislador encontra-se fixada um momento histórico e não se pode modificá-la com a passagem do tempo, exceto por meio de um outro ato legislativo, que venha a modificar a própria lei. Por isso, ganhou relevância o estudo dos trabalhos preparatórios, ou seja, dos debates legislativos relativos à própria elaboração da norma interpretada

Esse recurso aos trabalhos preparatórios era sobretudo relevante na França porque o processo de feitura do Código Civil de 1804 foi bastante documentado, de tal forma que havia um vasto material de consulta acerca dos posicionamentos dos seus autores, o que estimulou a escola tradicional francesa a valorizar sobremaneira o recurso aos trabalhos preparatórios. (Aubry & Rau 1939:244; Mazeud 1967:127) Porém, mesmo que não haja uma documentação adequada dos debates parlamentares e que em alguns casos essa vontade seja de difícil identificação, a busca de descobrir a intenção do legislador tentava fazer com que os juízes se afastassem de seus valores pessoais e procurassem descobrir a vontade de um legislador que efetivamente existiu. Dessa forma, a busca da intenção do legislador funcionava como uma maneira de conferir objetividade e previsibilidade às decisões judiciais.

Além desse argumento, que é baseado no próprio conceito de interpretação, houve na França quem tentasse extrair do próprio Código de Napoleão a obrigação de respeitar a vontade do legislador. Aubry e Rau, por exemplo, sustentavam que embora o Código Civil francês não contivesse regras sobre interpretação de leis, deveriam ser aplicadas a essa operação, mediante analogia, as normas que o Código estabelecia para a interpretação dos contratos. Consideravam que, tal como os contratos são expressão da vontade das partes contratantes, as leis são expressão da vontade do legislador e que, portanto, era preciso utilizar as mesmas regras hermenêuticas em ambos os casos.(Aubry & Rau 1939:241)

Havia, portanto, uma clara intenção de fazer com que, como preconizava Montesquieu, os juízes não fossem “senão a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que desta não podem moderar a força nem o rigor” (Montesquieu 1987). E essa busca era especialmente importante no início do século XIX porque muitos dos juristas da época foram formados durante o Antigo Regime. Assim, tanto os elaboradores do Código Civil como os seus primeiros intérpretes não eram positivistas nem legalistas, de forma que eles tendiam a interpretar a lei utilizando-se de todos os recursos que lhes ofereciam as suas concepções filosóficas sua educação jurídica (Bonnecase 1933:290). Então, de que adiantaria criar novas leis se os juízes decidissem aplicá-las à luz do antigo direito romano e dos costumes consolidados na tradição jurídica anterior? O Code Civil promovia uma profunda revisão em certos modos de organização da sociedade (especialmente na estrutura da família) e implicava a derrogação dos costumes locais em favor de uma regulação de âmbito nacional. Era inadmissível, pois, que juízes que não representavam a vontade do povo nem os valores liberais viessem a limitar, por via interpretativa o alcance e o sentido das medidas implementadas pelo legislador.

Para que a autoridade do legislador pudesse permanecer incólume, afigurava-se preciso estabelecer estruturas que limitassem a criatividade hermenêutica dos juristas. Assim, interpretação deveria voltar-se à identificação de um sentido contido no próprio texto, evitando com isso que os juristas manipulassem os significados e atribuíssem sentidos arbitrários, especialmente considerando que, tal como reconhecia a Lei da Boa Razão “a experiência tem mostrado que as sobreditas interpretações dos advogados consistem ordinariamente em raciocínios frívolos, e ordenados mais a implicar com sofismas as verdadeiras disposições das leis, do que a demonstrar por elas a justiça das partes”(Gilissen 1993:334). Portanto, o discurso hermenêutico daquele momento exigia que os juízes evitassem ao máximo a influência de seus valores subjetivos e de suas condicionantes ideológicas, o que deveria ser conquistado por meio da fixação de padrões objetivos para a resolução jurídica dos conflitos sociais, conferindo à atividade jurídica um grau de previsibilidade adequado a garantir a segurança jurídica tão cara ao ideário liberal da época.

De acordo com as teorias típicas do século XIX, a interpretação era somente era necessária nas situações em que a lei fosse obscura ou incompleta. Na maioria dos casos, porém, o legislador consegue traduzir de maneira eficaz a sua intenção, de tal forma que o sentido da regra é claro o suficiente para ser percebido à primeira vista, de tal forma que ao juiz caberia simplesmente aplicar a norma aos fatos.

Essa postura era baseada em uma distinção entre interpretação e aplicação, que eram vistas como etapas diferentes de um raciocínio jurídico tripartido. Ao deparar-se com um caso, o jurista deveria, antes de mais nada, identificar as normas aplicáveis. Feita essa identificação, era preciso verificar se elas tinham alguma obscuridade que exigisse a sua interpretação, procedimento pelo qual seria esclarecido o seu verdadeiro significado. Porém, se a norma fosse clara, seria possível realizar diretamente a sua aplicação aos casos concretos, definindo as consequências jurídicas dos fatos analisados.

Assim, havia problemas específicos de interpretação (ou seja, dificuldades relativas à definição do sentido de normas com significado obscuro) e de aplicação (ou seja, dificuldades relativas à aplicação de normas gerais a casos concretos). E foi justamente com base nessa distinção conceitual que Schleiermacher deixou de lado a hermenêutica jurídica em seu projeto de hermenêutica geral, pois a ciência hermenêutica que ele propunha tinha a ver com a determinação dos sentidos verdadeiros (interpretação) e não com as implicações concretas desses significados (aplicação).

Com base nessa diferenciação, houve quem defendesse que a aplicação do direito deveria caber aos juízes, mas que a interpretação deveria caber ao próprio legislador. Assim, em caso de obscuridade da norma, a questão deveria ser enviada ao próprio poder legislativo, a quem cumpriria esclarecer o sentido correto, mediante o que se convencionou chamar de interpretação autêntica, ou seja, aquela realizada pela própria autoridade legislativa, por meio de uma lei interpretativa. Essas leis interpretativas, por terem como única função explicitar melhor o sentido de normas anteriormente válidas, não trariam qualquer inovação no campo jurídico e, nessa medida, não seriam submetidas ao princípio da irretroatividade. Porém, o recurso ao legislador nunca se impôs como modo regular de interpretação do direito nos Estados contemporâneos, tendo se firmado a possibilidade de os juízes interpretarem os textos legislativos.

A própria possibilidade de realizar interpretações autênticas tinha opositores severos, como Savigny, que ainda em 1802 afirmava ser descabido falar em interpretação autêntica, “porque quando o legislador como tal esclarece uma lei, aparece uma nova lei que tem sua origem na primeira, de modo que não se pode falar em uma interpretação daquela.” (Savigny 1994:12) De forma semelhante, em 1921, Ferrara observava que “a chamada interpretação autêntica não é verdadeira interpretação, mas funda a sua eficácia de modo autônomo na declaração de vontade do legislador: é uma lei com efeito retroativo” (Ferrara 1987:134).

De toda forma, perdurou durante muito tempo a ideia de que a interpretação era um procedimento aplicável apenas a textos com sentido gramatical obscuro. Chegou mesmo a haver no projeto do código civil francês um dispositivo que, apesar de não ter sido incluído na versão definitiva, traduzia muito bem a concepção dominante naquele momento histórico: “Quando uma lei é clara, não se deve esquivar-se de sua letra à pretexto de lhe respeitar o espírito” (Mazeaud 1967:138). Essa noção, mesmo não tendo sido positivada, foi absorvida pelo senso comum dos juristas da época e permaneceu bastante arraigada na cultura jurídica. Assim, sendo claro o texto, não se admitia a pesquisa acerca da vontade do legislador, idéia essa que normalmente é transmitida por meio do brocardo latino in claris cessat interpretatio (havendo clareza, não deve haver interpretação) (Mazeaud 1967:138).

Entretanto, passou-se gradualmente a entender que mesmo o sentido literal era objeto de interpretação, consolidando-se na tradição imperativista a diferença entre interpretação gramatical (fundada na literalidade da lei) e interpretação lógica (baseada no primado da intenção sobre a literalidade). Essa interpretação literal tinha um caráter meramente declarativo, na medida em que a literalidade expressava adequadamente a vontade do legislador. Já a interpretação lógica seria adequada apenas aos casos em que o sentido do texto fosse claramente diverso do sentido intencionado, o que poderia levar o jurista a realizar uma interpretação restritiva nos casos em que o legislador utilizasse uma redação que fosse além de sua própria intenção, de tal forma que o intérprete precisa restringir a letra da lei para preservar o seu espírito, ou uma interpretação extensiva quando o legislador utilizasse uma redação que não expressasse toda a sua vontade, forçando o intérprete a ampliar o sentido para além da letra da lei, de modo a respeitar a vontade do legislador.

Assim, havia um predomínio do critério gramatical de interpretação, que somente poderia ser ultrapassado em situações muito especiais. Mesmo quando os adeptos dessa teoria admitiam uma abertura um pouco maior, como era o caso de Aubry e Rau (que consideravam que a interpretação também deveria ser usada quando, apesar de clara, a letra da lei não exprimisse o verdadeiro pensamento do legislador), essa abertura vinha coberta de ressalvas, asseverando que tal possibilidade deveria ser usada com o máximo cuidado e quando houvesse uma iniquidade manifesta ou quando fosse tão absurda que não se poderia esperar do legislador uma inconsequência tão flagrante.(Aubry & Rau 1939:243) Porém, mesmo eles ressaltaram, após enumerar certos princípios interpretativos ligados à interpretação lógica, que “malgrado o valor incontestável das indicações que foram dadas, o procedimento mais certo será sempre interpretar o Código Napoleônico por ele mesmo”(Aubry & Rau 1939:247), o que indica que o jurista sempre deveria dar prioridade à literalidade da lei, evitando perder-se nas sutilezas hermenêuticas que o poderiam desviar do seu verdadeiro sentido.

Contudo, havia posições mais extremadas, como a do jovem Savigny, que afirmava existir apenas interpretação declarativa, pois a extensão e a restrição são operações que “contradizem totalmente o caráter de nossa ciência”(Savigny 1994:12) , na medida em que são operações tão arbitrárias que não podem ser consideradas interpretação, dado que o juiz não reconstrói a vontade do legislador, mas impõe seus próprios valores e interesses a pretexto de fazer interpretação.

Porém, o imperativismo não tinha como se esquivar da tensão latente entre a literalidade da lei (fonte de segurança e objetividade) e a vontade do legislador (fonte de legitimidade). Pelo contrário, ele se nutria justamente dessa tensão, pois foi justamente a busca de garantir a autoridade do legislador que conduziu ao fortalecimento da interpretação gramatical. Contudo, tanto imperativos de ordem teórica quanto prática tornaram necessário estabelecer uma válvula de escape que possibilitasse evitar decisões literais absurdas, de tal forma que se consolidou no discurso jurídico imperativista a possibilidade de realizar interpretações restritivas ou extensivas nos casos em que a letra da lei fosse evidentemente incompatível com a intenção legislativa.

Todo poder engendra um saber, e o saber jurídico ligado à autoridade centralizada do Estado burguês e ao modelo judiciário vigente era vinculado a um enfoque judicial do direito (ou seja, o direito era visto a partir da perspectiva do juiz), que não tinha pretensões de cientificidade (naquela época sequer era cogitado o conceito de ciência jurídica) e que partia do pressuposto democrático de que aplicar o direito significava dar-lhe o sentido desejado pelos representantes do povo.

4. A Escola da Exegese

Para reforçar essa nova ordem do discurso, realizou-se na França uma reforma educacional que alterou a estrutura do ensino jurídico, substituindo as antigas faculdades de direito por escolas de direito colocadas sob o controle direto das autoridades políticas, com o objetivo de que estudos jurídicos passassem a limitar-se ao estudo da lei, deixando de lado o direito natural, a filosofia jurídica, e as outras fontes clássicas do direito como o costume e a jurisprudência (Bobbio 1995:81). A expressão máxima dessa nova perspectiva foi a famosa frase do professor Bugnet: eu não conheço o direito civil; ensino apenas o Código de Napoleão. Com essa reforma, o Estado francês buscou reforçar os axiomas de que o direito estabelecido pelo legislador não podia ser questionado pelo juiz e de que a única coisa que um jurista precisaria conhecer era a própria lei, pois, como bem resumiu António Hespanha:

Perante os códigos, não podiam valer quaisquer outras fontes de direito. Não o direito doutrinal, racional, suprapositivo, porque ele tinha sido incorporado nos códigos, pelo menos na medida em que isso tinha sido aceito pela vontade popular. Não o direito tradicional, porque a Revolução tinha cortado com o passado e instituído uma ordem política e jurídica nova. Não o direito jurisprudencial, porque aos juízes não competia o poder de estabelecer o direito (poder legislativo), mas apenas o de o aplicar (poder judicial). A lei — nomeadamente esta lei compendiada e sistematizada em códigos — adquiria, assim, o monopólio da manifestação do direito. A isto se chamou de legalismo ou positivismo legal. (Hespanha 1997:177)

Os juristas que estudaram a partir de 1804 tiveram uma educação bastante diversa dos seus próprios professores, pois a estes somente era permitido oferecer-lhes uma descrição minuciosa e técnica da legislação francesa. Foi preciso, porém, quase duas décadas para que os estudantes formados por esse novo método passassem a compor a parte mais significativa da comunidade jurídica francesa e para que a nova mentalidade se tornasse dominante no senso comum. Nesse período de transição, que durou cerca de vinte anos, professores educados ainda no regime anterior foram gradualmente elaborando a uma metodologia adequada ao ensino e aplicação dos códigos, bem como à visão legalista que se impunha na época.

Consolidou-se, então, um tipo de postura que implica a valorização dos saberes práticos e é avesso à teoria e à filosofia que lhe subjazem, perspectiva essa que até hoje predomina no senso comum dos juristas. Isso não significa que a prática jurídica tenha deixado de observar padrões predefinidos, pois o discurso da dogmática jurídica é muito eficiente para estruturar a prática judiciária. Porém, essa organização dogmática não é feita por meio de um discurso teórico-filosófico, mas por um discurso técnico-prático, que estimulou o florescimento de uma mentalidade legalista que veio a ser conhecida como Escola da Exegese, pois os seus adeptos se limitavam ao estudo dos códigos, na busca de realizar a sua exegese, ou seja, de esclarecer o sentido correto de cada passagem da lei. Porém, ao serem educados para operar o discurso dogmático sem compreender a teoria que organiza esse próprio discurso, os juristas se tornaram praticamente cegos para a base teórica e filosófica que sustentava, com sua estrutura invisível, os padrões de organização de sua própria prática.

A Escola da Exegese teve sua primeira exposição madura no Curso de direito francês de acordo com o Código Civil, publicado por Duranton em 1825, e dominou a cultura jurídica francesa por cerca de cinquenta anos. Durante esse período, vincularam-se à concepção exegética vários juristas de renome, tais como Aubry, Rau, Demolombe e Baudry-Lacantinerie, cujos tratados de Direito Civil permaneceram como textos básicos para a interpretação do Código até o início do século XX. Em sua maioria, essas obras eram construídas como comentários ao Código Civil, construídos na mesma ordem da lei e esclarecendo ponto a ponto o significado de cada um dos seus artigos com base em uma análise gramatical e em referências à vontade do legislador.

Uma exceção foi a obra de Aubry e Rau, juristas de Estrasburgo que elaboraram uma exposição sistemática do direito civil semelhante à abordagem típica dos textos germânicos da época. Porém, não obstante essa peculiaridade ter feito com que alguns estudiosos não os classificassem como membros da Escola da Exegese, Julien Bonnecase ressalta que, embora Aubry e Rau não adotassem a metodologia exegética pura (baseada em um esclarecimento pontual das normas do código), eles defendiam as ideias típicas da escola, como a valorização da lei e da vontade do legislador (Bonnecase 1933).

A orientação exegética era tão forte que o primeiro estudo sobre o Código Civil a fugir da ordem dos artigos e instituir uma visão sistemática sobre o direito civil francês foi realizada pelo alemão Karl Zachariae e, na tradução dessa obra para a língua francesa, a ordem sistemática adotada pelo autor foi alterada para adequar-se à ordem do Código, que era a usual no modelo exegético (Bobbio 1995:83). Tal fato evidencia a principal característica da Escola da Exegese: culto do texto da lei e a redução do conhecimento jurídico à pura exegese dos códigos.

Convém notar que, nos textos da época, era ainda cabível a referência ao direito natural (ou ao menos a princípios jurídicos superiores ao direito positivo), mas apenas para reforçar o culto à lei. Aubry e Rau, por exemplo, sustentavam ser princípios absolutos e imutáveis “a personalidade dos homens, o direito de propriedade, a constituição da família, a liberdade e a força obrigatória dos contratos e a necessidade do Estado”(Aubry & Rau 1939:23). Dessa forma, apesar de admitirem a existência do direito natural, esses dois célebres representantes da Escola da Exegese consideravam que tais princípios eram excessivamente gerais e abstratos e que, portanto, era “impossível determinar as regras a priori destinadas a organizar e desenvolver tais princípios, regras essas que apresentam um caráter contingente e variável”(Aubry & Rau 1939:23). Na prática, essa postura significava que nenhuma norma do direito positivo poderia ser considerada pelo juiz como incompatível com o direito natural.

A observação de tensões como essa fez com que Bonnecase afirmasse que uma das principais características da Escola da Exegese era a sua postura ilógica e paradoxal frente à existência do direito, pois sustentava que o direito tinha uma base metafísica (fundada em princípios superiores e imutáveis), mas simultaneamente afirmava que o legislador era todo-poderoso (Bonnecase 1933:535). E ele parece ter razão ao identificar a origem dessa postura na mentalidade estatalista acrítica dessa escola (Bonnecase 1933:540), pois ela tinha que sustentar ao mesmo tempo que o Estado tinha legitimidade para organizar a sociedade (o que somente pode ser feito a partir de uma perspectiva metafísica) e que as leis tinham que ser fielmente cumpridas em virtude exclusivamente da autoridade estatal.

As graves limitações metodológicas dessa escola derivavam justamente do fato de que ela era organizada em volta de uma espécie de cegueira teórica, pois os profissionais do direito que nela se alinhavam desconsideravam as bases teóricas da sua própria atividade, o que os convertia em meros operadores do direito, homens práticos que estudavam os códigos como se eles contivessem em si todas as chaves para a sua própria compreensão. Ou seja, os juízes e advogados partiam do pressuposto (epistemologicamente ingênuo e politicamente cínico) de que o caráter sistemático da própria elaboração legislativa dispensaria o jurista da necessidade de elaborar um arsenal conceitual e teórico para desenvolver sua atividade. O conhecimento das leis positivas dispensava a produção de teoria, pois o seu sentido era claro a qualquer um que as estudasse com cuidado.

Não existe método para identificar a literalidade, pois a percepção do sentido gramatical é imediato e não mediado pela aplicação de uma metodologia hermenêutica qualquer. Assim, o critério básico para a interpretação era fundado em um espécie de “evidência gramatical”: confiantes na clareza das leis modernas, os operadores do direito acreditavam que a simples observação das leis conduziria o intérprete ao sentido correto, pois o sentido correto era o sentido literal evidente para qualquer pessoa devidamente educada.

Esse modo de pensar é anti-metodológico, pois ele desconfia que toda metodologia é uma forma de escapar da evidência, que a interpretação é uma espécie de malabarismo retórico que como função distorcer o sentido correto das normas. Por isso, a Escola da Exegese desenvolveu alguns conceitos hermenêuticos relevantes, mas não podia oferecer uma metodologia hermenêutica propriamente dita, na medida em que ela se constituía por meio de uma negação da própria interpretação judicial, que deveria reduzir-se a uma mera aplicação.

O mais próximo que essa corrente chegou de desenvolver uma metodologia foi o oferecimento de uma descrição do processo de aplicação, apresentado como um modo racional de subsumir fatos a normas. Partindo do pressuposto de que o juiz recebe do legislador as normas e que o jurista conhece os fatos do mundo, resta-lhe apenas realizar uma operação quase-mecânica para verificar a adequação entre o fato e a norma.

A aplicação do direito fica, então, reduzida a uma operação lógica dedutiva, que infere da norma jurídica a solução aplicável aos fatos que nela se “encaixam”. Assim, o raciocínio jurídico é apresentado como uma forma de pensamento silogístico, em que a norma é a premissa maior e os fatos são a premissa menor. Dessa forma, justifica-se que a aplicação do direito não é uma operação voluntarística, mas uma operação objetiva, na justa medida em que ela representa a aplicação das regras da lógica ao campo jurídico.

Para a Escola da Exegese, a função do juiz não deve ser a de criar normas jurídicas nem a de interferir no sentido das regras existentes, restando-lhe apenas extrair das normas as consequências logicamente adequadas. A sua atividade, portanto, não é criativa mas descritiva, não é valorativa mas puramente racional. A limitação metodológica desse tipo de apresentação é evidente, pois toda ela é fundada justamente em tomar por dado o sentido da norma. A aplicação silogística depende de uma prévia interpretação, pois é impossível subsumir fatos a uma norma cujo sentido não é estabelecido. Por isso, a apresentação silogística do direito, acompanhada de uma teoria da interpretação fundada em fracos critérios de evidência, não é capaz de esclarecer devidamente os problemas do direito.

A atividade jurídica não podia ser entendida como a aplicação de um método complexo de interpretação, pois a elaboração desses métodos implicaria uma espécie de desconfiança acerca da clareza das novas leis. Subjaz a tal concepção a crença de que subordinar a aplicação do direito à interpretação dos juízes significa conferir aos juízes uma competência que deveria ser privativa do legislador, pois interpretar seria distorcer a evidência.

Não é por acaso que a única via dogmaticamente aberta para escapar da literalidade da norma era a afirmação de que o sentido gramatical era evidentemente diverso do sentido intencionado pelo legislador: portanto, somente a invocação da autoridade do próprio legislador poderia afastar a aplicação do sentido literal da norma. Trabalhar com critérios de evidência é justamente afastar a possibilidade do método, cuja valorização implica um certo ceticismo acerca da evidência, ceticismo necessário para que alguém se esforce para controlar a atividade interpretativa por meio de critérios previamente definidos.

O predomínio de uma tal perspectiva obstava o surgimento de uma metodologia hermenêutica propriamente dita, pois a possibilidade de uma prática interpretativa mais reflexiva e sofisticada foi recusada em nome da garantia da segurança que deveria advir da aplicação gramatical dos textos. Essa auto-restrição dos juristas a critérios de literalidade e evidência implicava uma negação da historicidade (pois os sentidos corretos não deveriam mudar no tempo) e, nessa medida, inviabilizou o desenvolvimento de flexibilização que possibilitassem adaptar as velhas fórmulas aos novos fatos.

As inconsistências teóricas e limitações da Escola da Exegese poderiam permanecer em um plano inconsciente, desde que as decisões tomadas pelo Estado fossem socialmente percebidas como legítimas, pois, nesse caso, não haveria tensão entre os princípios de legitimidade e de autoridade. Entretanto, as profundas mudanças sociais do final do século XVIII fizeram com que esses princípios entrassem em choque, pois muitas das decisões tomadas com base nos códigos já não eram mais adequadas ao sentimento social de justiça. À medida em que soluções legislativas não mais respondiam aos ideais de justiça, a Escola da Exegese começou a declinar, pois o culto à letra da lei perdia a sua força. Assim, a longevidade da Escola da Exegese correspondeu ao tempo em que foi socialmente aceitável uma aplicação gramatical estrita dos Códigos elaborados no início do século XIX.

Essa mudança tornou-se visível na França a partir a década de 1880, data que Bonnecase fixa como o início do processo de decadência da Escola Exegética (Bonnecase 1933:290). Um dos principais motivos que contribuiu para esse fato foi a introdução, no ensino universitário francês, de matérias que ultrapassavam a descrição técnica do direito civil e acentuavam as relações entre o direito e a sociedade. O estudo de disciplinas tais como direito público, economia política e história do direito terminou por quebrar o monopólio do pensamento civilista (ou seja, vinculado ao direito civil) e começaram a aproximar os estudos jurídicos dos estudos científicos sobre a sociedade.

Esses novos questionamentos abriram espaço para uma visão mais histórica e sociológica acerca do direito, desenvolvida por juristas como Duguit, Planiol, Esmein, Salleiles e Gény, que promoveram uma renovação do pensamento dominante e fizeram com que, no início do século XX, a Escola da Exegese perdesse sua posição hegemônica. Assim, quando as mudanças introduzidas pela revolução industrial se tornaram tão grandes que o direito codificado começou a ser percebido como obsoleto, a Escola da Exegese cedeu gradualmente espaço a concepções hermeneuticamente mais flexíveis, notadamente para algumas linhas do positivismo sociológico ou para as perspectivas germânicas caracterizadas pelo primado de uma concepção cientificizante e pela elaboração de uma Teoria Geral do Direito adequada aos novos tempos.

5. Conclusão

Uma análise dos textos produzidos pelo legalismo do século XIX não nos oferece base para diagnosticar o fim do direito natural. De fato, essa é uma época em que a cadeira de Direito Natural vai sendo substituída por disciplinas técnicas e, posteriormente, por disciplinas com abordagens sociológicas. Inobstante, isso não quer dizer que o jusnaturalismo tenha se tornado uma teoria minoritária.

As pessoas, em geral, continuam sendo jusnaturalistas, no sentido de que elas acreditam na existência de um conjunto de direitos decorrentes da natureza das coisas: a igualdade entre homens e mulheres, o direito de autodeterminação dos povos, a vedação da escravidão, o pacta sunt servanda.

Porém, é perceptível que o direito natural deixou de ser uma categoria jurídica importante para a prática judicial.  O lento ocaso do direito natural é mais inglório do que o seu fim: ele se tornou irrelevante desde o século XIX. As pessoas são naturalistas, mas não costumam retirar desse fato nenhuma consequência prática, de tal maneira que não conseguimos diferenciar a atuação profissional de um naturalista e de um positivista. Em vez de desaparecer, o direito natural se tornou inócuo, converteu-se em uma peça de decoração. Uma estranha xícara que, "sem uso, nos espia do aparador" (Andrade 1941).

Esse ocaso do direito natural é também o ocaso da filosofia do direito, que entrou em uma fase de decadência, especialmente depois que a figura de Kant se tornou uma influência maior. Kant se esforçou muito para oferecer uma saída inviável: naturalizar os conceitos mais importantes de sua cultura, por meio de um processo pseudo-racional de crítica transcendental, por meio de uma linguagem obscura e esotérica. Ele reconheceu a potência da crítica de Hume, que o senso comum não reconheceu, já que as pessoas em geral não demandam uma justificativa para as suas crenças (só para as crenças dos outros).

Kant ofereceu uma resposta complexa a um problema que não era reconhecido como central. Ele fez uma proposta filosófica criativa, mas as respostas que ele apresentou no campo da moralidade e no campo do direito fracassaram. Inobstante, sua promessa de que uma análise lógica e racional poderia conduzir a uma sistematização do conhecimento a priori, era tentadora para filósofos que não estavam dispostos a assumir a historicidade dos valores. Em um mundo no qual a filosofia perdia espaço para a ciência, a preocupação esotérica dos filósofos com uma fundamentação fugidia e dispensável me parece demasiadamente escapista.

A filosofia kantiana ouviu o canto das sereias historicistas, mas amarrou-se no mastro do barco metafísico, com as cordas de uma racionalidade que deveria submeter a vontade efetiva das pessoas a uma obrigação racional. Esse é um projeto que naufragou sem causar surpresa, visto que Stuart Mill, em 1848, fez críticas a Kant que deixavam claro que esse projeto rumava ao desastre: ele só permitia que as pessoas encontrassem, na racionalidade, um espelho dos seus próprios desejos.

Nesses 200 anos, os esforços dos filósofos herdeiros de Kant para racionalizar o mundo criaram um abismo entre seus modelos idealizados e as formas como as pessoas vivem suas realidades, e esse abismo não contribui para que a filosofia seja reconhecida como um exercício vazio de erudição, feito por pessoas que vivem enclausuradas com seus pensamentos abstratos.

Esse ocaso de uma filosofia talvez seja o ocaso da filosofia, no sentido clássico: uma busca pela verdade eterna, inscrita na natureza das coisas. Felizmente, há outras perspectivas, que podem tornar o discurso filosófico socialmente valioso, e todas elas se ocuparam ao longo do século XX de combater as velhas ideias de que existe uma ordem natural valorativa a ser investigada e de que a racionalidade conseguiria nos mostrar os significados objetivos dessa ordem.

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