1. O jusnaturalismo silencioso

O jusnaturalismo, como bandeira revolucionária, é sedutor. Ele grita os seus direitos, exige a mudança, tenta impor ao mundo o seu próprio ritmo. Ele fala pela boca dos utópicos, dos poetas, dos que inspiram o movimento. O direito que ele pede é o direito que não ainda existe.

Enquanto os direitos naturais dos iluministas tentavam se impor em uma sociedade aristocrática, essas concepções apareciam como um sopro de renovação.  Com Locke, o jusnaturalismo se encontrou com os direitos do homem à liberdade e à propriedade. Com Rousseau, o contratualismo se encontrou com um radical direito de igualdade que conduziu à perspectiva democrática de um governo cuja legitimidade se dá a partir da representatividade popular. As revoluções burguesas foram justificadas com base nessa mistura de liberalismo e democracia, que combina vontade popular e garantia dos direitos individuais.

Porém, uma vez que as revoluções chegaram à vitória, o discurso jusnaturalista abandona o seu tom contestatório e passa a ser conservador. Ontem, a justiça estava nos ventos da mudança, justificada pela crença inabalável nos valores que inspiravam a destruição da velha ordem. Porém, vencida a batalha, era preciso organizar a nova sociedade. Em nome da justiça, os velhos valores foram combatidos. Em nome da mesma justiça, agora é preciso manter a segurança.

A segurança não se conquista com gritos apaixonados, e sim com a sobriedade de instituições conscientes da sua própria força. A virtude transformadora da coragem é substituída pelas virtudes conservadoras da temperança, da prudência, do comedimento. O jusnaturalismo continuou ali, mas convertido na mitologia que sustenta a legitimidade da nova ordem de poder. Esse jusnaturalismo não fazia mais alarde dos direitos naturais, porque o sucesso da revolução os converteu em direitos positivos.

A primeira coisa que toda revolução vitoriosa faz é estabelecer novas leis, revogando o velho direito e impondo uma nova ordem jurídica. Uma vez consolidado o novo ordenamento, é com base neles que todos os juristas exercem a sua atividade. Portanto, a positivação dos direitos humanos, na forma de declarações autônomas ou de sua introdução no texto constitucional, dispensava a todos da necessidade de fazer referências ao direito natural.

Essa dinâmica fez com que a revolução francesa representasse um momento crucial para o jusnaturalismo moderno. Por um lado, significou um importantíssimo triunfo dos ideais iluministas, inclusive do jusracionalismo que a ele estava ligado. Todavia, as condições criadas por essa revolução determinaram um rápido silenciamento dos discursos jusracionalistas.

Os séculos XVII e XVIII foram o ápice do jusracionalismo, ou seja, das correntes jurídicas que entendiam ser possível descobrir regras jurídicas racionalmente necessárias e, nessa medida, universalmente válidas. Antes dessa época, o direito natural era entendido como um conjunto de princípios genéricos, ligados à ideia de justiça, que serviam como padrão para aferir a legitimidade do direito positivo (Ross 2000). Era assim, por exemplo, em São Tomás, que afirmava que o direito natural resumia-se basicamente no princípio faz o bem e evita o mal, sem decompô-lo em um sistema de regras específicas e hierarquicamente estruturadas, tal como vieram a fazer vários dos jusnaturalistas da Idade Moderna (Ross 2000).

Ademais, como ensina o historiador francês Michel Villey, tanto na Antigüidade clássica como na Idade Média, o próprio termo direito não se referia a um conjunto de regras. Nessa época, a palavra empregada para designar o direito era derivada do adjetivo latino jus, sendo que o direito não era tratado como uma coisa (ou conjunto de coisas), mas como um predicado a ser atribuído. Assim, o termo “direito” não era utilizado como um substantivo que designava um objeto determinado, mas como um adjetivo que indicava aquilo que é justo, sendo que esse modo de emprego, derivado da cultura greco-romana, permaneceu na cultura européia até a época do jusracionalismo iluminista, quando se consolidou o uso substantivo da palavra. (Villey 1969:23)

Esse fato mostra-se bastante claramente em um dos conceitos de direito mais repetidos da história: a do jurisconsulto romano Celso, que definia o direito como a arte do bom e do equitativo. Quase toda vez que essa frase é dita nos dias de hoje, antiga concepção de direito é repetida, mas não compreendida. O direito não era entendido como o conjunto de regras boas e equitativas, mas como uma qualidade das decisões e condutas que são boas e equitativas. A concepção do direito como conjunto de regras é bastante recente, mas introduziu-se de tal modo em nosso senso comum que é difícil perceber que é possível pensar de modo diverso. Certas regras são jurídicas porque são justas. Certas decisões são jurídicas porque são boas. Certas condutas são jurídicas porque são equitativas. (Villey 1969:23)

Um dos motivos dessa mudança foi que, na modernidade, construiu-se a noção de que cada sujeito individualmente poderia estudar o mundo utilizando-se de sua própria razão e descobrir, a partir da observação acurada e da análise cuidadosa, as regras que o regiam. Era isso o que fizeram os físicos, como Newton, reduzindo a complexa natureza a reflexos da aplicação de um punhado de regras muito gerais. Era isso o que tentaram fazer os juristas, que utilizavam a razão para extrair da natureza das coisas os princípios fundamentais que eram válidos porque racionais. Dessa maneira, “o direito natural tornou-se não só uma mera coleção de algumas ideias importantes ou dogmas, mas um sistema jurídico detalhado semelhante àquele do direito positivo”(Ross 2000).

Porém, embora cada jurista considerasse que as regras que “descobria” eram universalmente válidas, cada um deles construía um sistema diferente, fundado em seus próprios preconceitos. Afirmando descobrir regras universais a partir de critérios de evidência, terminavam por afirmar como válidas (porque lhe pareciam evidentes) as regras fundamentais de sua cultura e/ou ideologia. Como afirmou Michel Villey, por mais que soe absurdo aos ouvidos contemporâneos (acostumados com o relativismo de valores que se implantou desde o momento em que se tentou levar às últimas consequências o direito de liberdade), houve um tempo em que as mentes mais brilhantes acreditavam que a racionalidade humana, fundada em raciocínios pensados conforme as regras da lógica, poderia nos mostrar quais eram os valores naturalmente corretos, porque racionalmente necessários. (Villey 1969:23)

Torna-se, então, evidente o importante papel desempenhado pelo jusracionalismo na derrubada do antigo regime, pois muitos dos grandes jusracionalistas do séc. XVIII, especialmente John Locke, defendiam a naturalidade dos direitos vinculados ao ideário liberal. Tão forte era essa ligação com a ideia de direitos naturais que, na célebre Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, os revolucionários franceses resolveram “declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem”, entre os quais a liberdade, a igualdade e a propriedade.

Os iluministas julgavam ser possível descobrir, mediante procedimentos racionais, quais eram as regras que compunham o direito natural. Acreditavam eles ser possível desenvolver um direito absolutamente racional e que, nessa medida, deveria ser a forma mais adequada de organização para qualquer sociedade humana. O direito assim desenvolvido não deveria tomar como base os costumes e as tradições de um povo, que são assistemáticas e contêm uma série de preconceitos, sendo imperioso que ele fosse elaborado racionalmente e organizado de maneira sistemática.

Com vistas a desenvolver um direito com essas características, iniciou-se um movimento para a elaboração de conjunto de normas que possibilitassem uma organização racional das condutas humanas, normas essas que deveriam ser reunidas em um mesmo livro e expostas de forma sistemática. Criaram-se, então, os códigos modernos: livros que continham todas as normas sobre um determinado assunto, organizadas metodicamente. Essas obras deveriam trazer regras claras e objetivas, de modo que qualquer cidadão pudesse, lendo-os, conhecer seus direitos e deveres. O fruto mais conhecido desse esforço foi o Código Civil francês de 1804, normalmente chamado de Código de Napoleão.

Alguns dos autores dos códigos chegaram a crer que suas obras consolidavam, de maneira sistemática e objetiva, as regras do direito natural. Aparentemente, tratava-se de uma vitória do direito natural racionalista contra o direito anterior, que tinha base nos costumes e que era considerado irracional e desorganizado.

Chegou-se mesmo a crer que o Código de Napoleão poderia ser aplicado às nações, independentemente das peculiaridades de cada cultura, pois ele incorporava a forma racional de organizar a sociedade. O iluminismo pensava em termos de progresso, e a codificação era percebida como uma forma de modernizar as sociedades, aperfeiçoando as relações sociais na medida em que elas eram submetidas a uma ordem racional. Essa noção ultrapassou as fronteiras e juristas de várias nacionalidades defenderam que seus países deveriam adotar um código civil nos moldes do francês.

Porém, a vitória do jusnaturalismo foi o gérmen de sua decadência. Embora os autores dos códigos fossem jusnaturalistas, o direito codificado logo perdeu sua ligação direta com o direito natural, dado que o discurso jurídico foi reduzido gradualmente a sua faceta dogmática. Como observou Boaventura de Sousa Santos, as categorias que possibilitam um questionamento do direito instituído pela burguesia logo são deixadas de lado, pois a existência de um “fundamento do direito, acima das leis, não mais lhes interessa, eis que elas são elaboradas tendo em vista os seus interesses. (Coelho 1993:340)

No século XIX, as revoluções triunfantes não precisavam de uma fundamentação filosófica, pois a hegemonia dos seus universos simbólicos era tamanha que dispensava um discurso justificador. Os códigos, as máquinas a vapor, as linhas de trem e as construções de ferro esses eram símbolos de uma nova era e signos de uma modernização que gerou um progresso material sem precedentes. A força da ciência, da economia industrial e dos códigos era tão grande que um questionamento filosófico da sua validade soava arcaico, quando não completamente fora de lugar.

Não era preciso justificar esses institutos, mas aperfeiçoá-los e ampliar a sua influência tanto quanto possível, pois eles eram os signos da modernidade e do progresso. Não precisávamos de filósofos para refletir sobre eles, mas de técnicos capazes de implementar essas inovadoras tecnologias.

Trata-se de uma época na qual não se exigia dos juristas uma justificação filosófica dos ordenamentos jurídicos, especialmente da função legislativa dos governos. Os governos já haviam se tornado legisladores, já haviam conquistado o poder de subverter as tradições medievais e impor os valores modernos de liberdade de contratar, de respeito à propriedade privada e de segurança jurídica. Nesse contexto, eles poderiam centrar seus esforços apenas na descrição dos ordenamentos jurídicos. Nesse contexto, Savigny chegou a afirmar que a filosofia não é necessária ao jurista, mesmo como simples elemento prévio (Larenz 1993:10). Na mesma época, o inglês John Austin começa seu livro The Province of Jurisprudence Determined, de 1832, com uma frase célebre:

The matter of jurisprudence is positive law: law, simply and strictly so called: or law set by political superiors to political inferiors. (Austin 2001)

Um pouco adiante, ele chega a afirmar duramente que:

Now, to say that human laws which conflict with the Divine law are not binding, that is to say, are not laws, is to talk stark nonsense.  (Austin 2001)

Inobstante, Austin admite explicitamente que a lei natural existe, que ela é imposta por Deus e que, inclusive, é possível avaliar se a lei positiva viola os mandamentos divinos. A única coisa que ele nega é que a violação da lei natural é motivo autônomo para afastar a validade do direito positivo, visto que

The most pernicious laws, and therefore those which are most opposed to the will of God, have been and are continually enforced as laws by judicial tribunals. (Austin 2001)

Portanto, tanto em Austin como em vários de seus contemporâneos, a questão não é rejeitar a tese de que existem direitos naturais nem que eles são importantes. Enquanto Kant entendia que a jurisprudentia englobava o conhecimento de todas as leis, naturais e positivas (Kant 1897), Austin defendia que a jurisprudence (jurisprudentia) teria por objeto somente o direito positivo, enquanto outras abordagens poderiam enfocar o estudo da moralidade ou do direito natural. Tratava-se, pois, de uma distinção de campos de estudo e não de uma rejeição do direito natural.

Se o Código de Napoleão marca o início da decadência do jusnaturalismo, isso não acontece porque os seus autores (Bobbio 2006:73). Diferentemente da geração francesa anterior, que havia estudado o direito romano e os costumes e que havia vivido a revolução, os juristas formados no início do século XIX estudaram apenas as normas codificadas, e essa redução do direito à lei era sentida como tão natural que dispensava justificação.

É somente depois dos processos de conversão do direito em legislação, especialmente do processo de codificação, que os juristas práticos começaram a encarar sua função como a de interpretar leis. Thomas Hobbes já afirmava que a prática do Direito Civil era necessariamente interpretativa, mas o que se interpretava não era apenas um conjunto de leis, mas um conjunto de textos que tratavam dos direitos que as pessoas têm entre si.

A Revolução Francesa representou o apogeu do direito natural iluminista, mas também marcou o início de um processo em que o discurso jusnaturalista perdeu espaço, não por ser errado, mas por ser desnecessário. Nesse processo, o culto à lei e a utopia da codificação deixou de ser uma inovação a ser justificada pelos filósofos, e passou a ser um dogma a ser conservado pelos juristas.

Somente trazemos à tona os mitos fundantes nos momentos de crise, em que a própria ordem é questionada. Nas épocas de normalidade institucional, os mitos permanecem em silêncio. Não porque eles estejam mudos, mas apenas porque a sua voz não precisa ser invocada para a resolução dos problemas enfrentados pelos juristas, esses homens cujo aguçado senso prático não se deixa perder em debates desnecessários. Essas épocas de calmaria costumam ser as eras de ouro da dogmática, pois o debate jurídico se distancia das questões filosóficas de base e se concentra nos problemas relativos à aplicação efetiva das normas positivas.

O jusnaturalismo contratualista não se perdeu nesse novo contexto: ele continuou sendo o discurso oficial de justificação dos estados burugeses. Porém, ele adquiriu uma feição silenciosa: os discursos dogmáticos do dia-a-dia somente fazem referência ao direito positivo. Isso não quer dizer que as crenças jusnaturalistas foram abandonadas: é justamente o fato de que todos reconhecem os mitos contratualistas que eles podem permanecer no pano de fundo do senso comum.

Esse novo tipo de discurso, concentrado na interpretação legislativa, influenciou fortemente a produção dos teóricos, mas não conseguiu afastar do senso comum o naturalismo silencioso que até hoje domina o senso comum teórico dos juristas [categoria formulada por Luis Alberto Warat (1994) para definir os hábitos silenciosos de pensamento que estão na base do discurso dogmático dos juristas]. Se a história oficial do direito tende a falar da hegemonia do positivismo, é porque ela chama de positivistas todos aqueles que valorizam o direito positivo.

O que ocorreu ao longo do século XIX não foi propriamente uma anulação do naturalismo, e sim uma divisão dos discursos. O discurso dogmático de aplicação tornou-se “positivista”, mas continuou assentado em um discurso jusnaturalista de fundamentação. Essa ligação foi ficando tênue porque os juristas formados pelo estudo do direito codificado deixaram de tematizar a própria validade das leis, que foi simplesmente naturalizada. O discurso filosófico deu lugar a um discurso religioso, a uma sacralização acrítica do direito positivo que passou a ser chamada de “constitucionalismo”: a crença de que o direito natural do povo, uma vez exercido, gerava um direito positivo cuja validade não podia ser contestada.

Logo, todos os discursos jurídicos se pareceriam com a defesa kantiana da soberania do governo prussiano: a submissão do povo ao governo instituído é um imperativo da razão prática, e toda contestação deve ser entendida como ilegítima.

The will of the people is naturally un-unified, and consequently it is lawless; and its unconditional subjection under a sovereign Will, uniting all particular wills by one law, is a fact which can only originate in the institution of a supreme power, and thus is public Right founded. Hence to allow a Right of resistance to this sovereignty, and to limit its supreme power, is a contradiction; for in that case it would not be the supreme legal power, if it might be resisted, nor could it primarily determine what shall be publicly right or not. This principle is involved a priori in the idea of a political Constitution generally as a conception of the practical Reason. (Kant 1897) Tradução livre[Tradução livre]    A vontade popular é naturalmente desunificada e consequentemente ela é sem lei; sua subjeção incondicional a uma vontade soberana, unindo todas as vontades particulares, é um fato que somente pode gerar a instituição de um poder supremo, e assim é fundado o direito público. Portanto, é uma contradição assegurar um direito de resistência face a essa soberania, bem como limitar o seu poder supremo.  porque caso ele não fosse o poder supremo, caso ele pudesse ser contestado, ele não poderia determinar o que é corretou ou não. Esse princípio [de respeito à soberania instituída] está envolvido a priori na ideia de uma constituição política, na qualidade um conceito da razão prática.

A modernidade não produziu discurso positivista de legitimação, pois a dogmática positivista é marcada justamente por ela ter resolvido religiosamente a questão da validade, alçando-a à condição de dogma. Os discursos de fundamentação mantiveram seu caráter naturalista, ainda que disfarçado, o que deu margem a uma espécie de positivismo naturalista.

No direito constitucional, por exemplo, a teoria hegemônica afirma que a Constituição de 1988 vale em função de um poder constituinte originário cuja titularidade é do povo. O próprio texto constitucional afirma que todo poder emana do povo, sendo esta uma releitura democrática do debate jusnaturalista acerca da soberania, que chamava de soberano o titular do direito natural de impor suas decisões ao corpo social.

Essa concepção não perde o seu caráter naturalista apenas porque não mais se fala em direito natural: continuamos encarando como natural que cada povo ser tenha o direito de estabelecer seu próprio direito. Apenas a nossa falta de reflexividade permite que nos vejamos como defensores do direito positivo quando defendemos a autonomia natural dos povos e a existência de direitos humanos que se impõem a todas as pessoas.

2. O ocaso do jusnaturalismo

Uma análise dos textos produzidos pelo legalismo do século XIX não nos oferece base para diagnosticar o fim do direito natural. De fato, essa é uma época em que a cadeira de Direito Natural vai sendo substituída por disciplinas técnicas e, posteriormente, por disciplinas com abordagens sociológicas. Inobstante, isso não quer dizer que o jusnaturalismo tenha se tornado uma teoria minoritária.

As pessoas, em geral, continuam sendo jusnaturalistas, no sentido de que elas acreditam na existência de um conjunto de direitos decorrentes da natureza das coisas: a igualdade entre homens e mulheres, o direito de autodeterminação dos povos, a vedação da escravidão, o pacta sunt servanda.

Porém, é perceptível que o direito natural deixou de ser uma categoria jurídica importante para a prática judicial.  O lento ocaso do direito natural é mais inglório do que o seu fim: ele se tornou irrelevante desde o século XIX. As pessoas são naturalistas, mas não costumam retirar desse fato nenhuma consequência prática, de tal maneira que não conseguimos diferenciar a atuação profissional de um naturalista e de um positivista. Em vez de desaparecer, o direito natural se tornou inócuo, converteu-se em uma peça de decoração. Uma estranha xícara que, "sem uso, nos espia do aparador" (Andrade 1941).

Esse ocaso do direito natural é também o ocaso da filosofia do direito, que entrou em uma fase de decadência, especialmente depois que a figura de Kant se tornou uma influência maior. Kant se esforçou muito para oferecer uma saída inviável: naturalizar os conceitos mais importantes de sua cultura, por meio de um processo pseudo-racional de crítica transcendental, por meio de uma linguagem obscura e esotérica. Ele reconheceu a potência da crítica de Hume, que o senso comum não reconheceu, já que as pessoas em geral não demandam uma justificativa para as suas crenças (só para as crenças dos outros).

Kant ofereceu uma resposta complexa a um problema que não era reconhecido como central. Ele fez uma proposta filosófica criativa, mas as respostas que ele apresentou no campo da moralidade e no campo do direito fracassaram. Inobstante, sua promessa de que uma análise lógica e racional poderia conduzir a uma sistematização do conhecimento a priori, era tentadora para filósofos que não estavam dispostos a assumir a historicidade dos valores. Em um mundo no qual a filosofia perdia espaço para a ciência, a preocupação esotérica dos filósofos com uma fundamentação fugidia e dispensável me parece demasiadamente escapista.

A filosofia kantiana ouviu o canto das sereias historicistas, mas amarrou-se no mastro do barco metafísico, com as cordas de uma racionalidade que deveria submeter a vontade efetiva das pessoas a uma obrigação racional. Esse é um projeto que naufragou sem causar surpresa, visto que Stuart Mill, em 1848, fez críticas a Kant que deixavam claro que esse projeto rumava ao desastre: ele só permitia que as pessoas encontrassem, na racionalidade, um espelho dos seus próprios desejos.

Nesses 200 anos, os esforços dos filósofos herdeiros de Kant para racionalizar o mundo criaram um abismo entre seus modelos idealizados e as formas como as pessoas vivem suas realidades, e esse abismo não contribui para que a filosofia seja reconhecida como um exercício vazio de erudição, feito por pessoas que vivem enclausuradas com seus pensamentos abstratos.

Esse ocaso de uma filosofia talvez seja o ocaso da filosofia, no sentido clássico: uma busca pela verdade eterna, inscrita na natureza das coisas. Felizmente, há outras perspectivas, que podem tornar o discurso filosófico socialmente valioso, e todas elas se ocuparam ao longo do século XX de combater as velhas ideias de que existe uma ordem natural valorativa a ser investigada e de que a racionalidade conseguiria nos mostrar os significados objetivos dessa ordem.